10. عرف

عرف در فقه حنفي جايگاهي ويژه نسبت به مذاهب ديگر دارد.[1]ابوحنيفه عرف را يكي از راه‌هاي كشف احكام مي‌داند و در صورت تعارض آن با قياس عرف را مقدم مي‌كند.

وي بسياري از فروع فقهي را بر عرف بنا كرده است. در مذهب حنفي راه‌هاي كشف عرف و ضوابط خاص آن به طور تفصيلي پرداخته شده است.[2]

11. مصالح مرسله

تعريف مصلحت:

غزالى مي‌نويسد:

مراد از مصلحت، حفظ مقصود شارع است، يعنى محافظت بر دين، جان، عقل، نسل ومال. بنابر اين هرچيز حفظ اين اصول پنجگانه را تضمين كند آن مصلحت است و هرچيز موجب فوت اين اصول شود آن مفسده است و دفعش مصلحت.[3]

برخى نيز در تعريف آن گفته اند:

چيزى كه مقصود شارع را فراهم آورد، مصلحت نام دارد، اعم از اين كه عبادت(چيزى كه شارع، آن را براى اداى حق خويش قصد كرده است) يا عادت(امر عادى و عرفى كه شارع از آن، خدمت به بندگان را قصد كرده است) باشد.[4]

تعريف ارسال:

براى ارسال، معانى مختلفى ذكر كرده اند:

1. چيزى كه عقل، آن را كشف مى‌كند.

2. چيزى كه داخل در روايات عمومى و كلى است، امادر باره آن، نص خاصى وجود ندارد.[5]
3. برخى نيز ارسال و استصلاح را مترادف هم ديگردانسته اند.

4. شيخ زحيلى مى‌گويد:

ارسال يعنى اوصافى كه با تصرفات و اهداف شارع متناسب است، ولى دليل خاص شرعى بر اعتبار يا عدم اعتبار آن وجود ندارد، و از ارتباط حكم به آن، براى مردم، جلب منفعت يا دفع مفسده حاصل مى‌شود.[6]

بنابر اين مصالح مرسله را، مصلحتي كه در شرع نصي بر اعتبار آن، وارد نشده باشد، گفته اند. در واقع مصالحي هستند كه ملائم و مناسب با مقاصد شارع مي‌باشند و تشريع حكم براساس آن باعث جلب منفعت و يا دفع ضرر از آنها مي‌گردد. و در عين حال دليل و اصلي خاص بر اعتبار يا الغا ان وارد نشده است.

در حجيت مصالح مرسله به حنفي‌ها ديدگاه‌هاي متفاوتي نسبت داده شده است. اما فقيهان شيعه حجيت مصالح مرسله به معناي صحت تمسک به مصالح مرسله و اعتبار آن به عنوان منبع شناخت احکام الهي را، چه در مسائل عبادي و چه در مسائل معاملاتي، نپذيرفته اند؛ زيرا پذيرفتن آن به اين عنوان، مفاسد زيادي را به دنبال خواهد داشت، مانند: 1 ـ اعتراف به نقص در تشريع 2 ـ راه يافتن تضاد در فقه اسلام؛ زيرا مصالحي را که هر مجتهد از راه مصلحت انديشي در صورت فقدان آن، تشخيص مي‌دهد با مجتهد ديگر تفاوت مي‌کند.

شيعه، عمل به مصلحت را تنها در صورتى كه قطعى باشد جايز مى‌داند. براساس ديدگاه ولايت فقيه، مصلحت ظنى نيز با امر حاكم شرع، حجيت پيدا مى‌كند.[7]